近期以来，我院受理了部分一审民事纠纷，其中，涉及婚姻关系存续期间夫妻债务承担的诉讼主体问题的部分案件被上级法院发回重审或者改判，引起了审判时间的争议，也启发了我们对该类问题的思考。 一、不能有效规制的现状 按照我国婚姻法第十七条和第十九条规定，在当事人夫妻双方没有对婚后财产约定的情况下，夫妻在婚姻关系存续期间财产所得属于共同共有，这是我国法定的夫妻财产制。在民法理论上夫妻共同财产分为积极财产和消极财产（即共同债务）。作为夫妻共同的消极财产，双方应当对该债务承担连带清偿责任。在司法实务中，如何确定夫妻一方以个人名义所负债务属共同债务还是一方个人债务，我国婚姻法及其司法解释都做出了规定，特别是最高院婚姻法司法解释第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”如果仅从字面意义上理解，该规定特别强调保护的是债权人利益，这种司法认知贯穿于司法实践中，易造成因司法价值导向失衡，致现实冲突与矛盾加剧，诱导不诚信的民事行为、诉讼行为产生。 二、认定夫妻共同债务标准的历史演变 1950年《婚姻法》第二十四条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”该规定在现行 2001 年《婚姻法》第四十一条中得以保留。但在人民法院的司法实务中，其适用理念并非一成不变，在司法解释中有所体现。1993 年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第 17 条第 1款规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务。在第 2 款中又列举了不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿的情形，即（１）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；（２）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务;（３）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务;（４）其他应由个人承担的债务。该意见不仅以利益由夫妻共同分享为夫妻共同债务的认定标准，而且也强调夫妻对借款的合意，后者在第 17 条第 2 款第（３）项中有明确体现。2003 年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称<婚姻法解释（二 )>）第二十三条规定：“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。”该司法解释又采用了推定规则，即以婚姻存续为标准，除有证据推翻外，只要是缔结婚姻关系前发生的借款，推定为个人债务；只要是在婚姻关系存续期间发生的债务，即使是以夫妻一方名义举债，也应推定为夫妻共同债务。可见，关于夫妻共同债务认定标准在司法适用中，历经了从对利益共享、借款合意的考量，再到以婚姻关系存续期间为标准的变化。之所以出现这样的发展变化主要原因是随着社会经济关系的日趋复杂，夫或妻已不再是简单的消费主体而是逐渐成为了市场经济的活跃元素，市场的活跃又促使个人间大量的民间借贷产生，由于资本是经济主体赖以生存的血液，作为资本输出方的债权人的利益在司法实务中受到重视。在此背景下，对债权人证明债务人将借款用于家庭共同生活或证明夫妻具有借款合意的举证难度被放大，从而基本上已免除了债权人的该举证责任。 三、对夫妻共同债务认定标准的思考 《婚姻法解释（二 )》第二十三条、第二十四条存在一定的合理性。在夫妻债务诉讼过程中，认定夫妻共同债务的方法有证明、推定、自认等，其中证明是最主要也是最常用的方法。但由于夫妻债务发生的隐秘性，债权人与债务人双方处于信息极不对称的状态，如果依循“谁主张，谁举证”的一般证据原理，要证明系夫妻共同债务的当事人常常或无法举证，或所提交的证据被法院认为是非法的、不充分的，而不予采纳。因此，《婚姻法解释（二)》第24条确立了认定夫妻共同原则债务的推定，以推定的举证原则来明确是否属夫妻共同债务。设计推定原则，免除难以证明系夫妻共同债务的债权人的举证责任。这样的制度设计的目的是保护交易安全，维护公共利益。当然，推定为夫妻共同债务不同于法律拟制（即视为）的夫妻共同债务，司法解释允许夫或妻另一方（相对于举债的一方）举证证明、推翻推定的诉讼权利。司法解释认为，根据《婚姻法》第十九条第三款的相关规定，存在以下两种情形的，可以认定为推定的抗辩事由：一是夫妻一方证明另一方已经和债权人明确为个人债务；二是在婚姻关系存续期间内，夫妻已明确约定财产归各自支配及所有，并且债权人知悉此情况。但是《婚姻法司法解释（二）》第二十三条、第二十四条存在严重缺陷，表现在以下几个方面： （一）容易引发恶意诉讼欺诈 《婚姻法司法解释（二)》第二十四条创设了夫妻共同债务推定规则。因为夫妻共同债务的认定涉及夫妻间的内部关系，而夫妻之间的“内部信息”往往难于为作为局外人的债权人所掌握。正是基于这种“信息不对称”考虑，裁判上才运用“控制证据的人承担举证责任”这一举证责任分配规则原理，从而创设了夫妻共同债务推定规则。该规定对保护债权人利益具有重要的保障作用，有利于遏制以假结婚逃避债务现象的频频发生，使夫妻双方离婚后债权人利益得到实现提供了法律上的保障。但是，此规定侧重于保护债权人利益，其结果导致夫妻一方当事人利益却得不到应有的保障。有些恶意举债权人借助《婚姻法解释（二)》第二十四条的规定进行诉讼欺诈，主要表现之一是夫或妻另一方为了在离婚诉讼中多分财产，和他人虚构债权债务关系，并由虚假债权人起诉夫妻一方或双方。 （二）难以合法维护夫妻中非举债方的权益 《婚姻法解释（二）》第二十四条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务；或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。在司法实践中，离婚当事人的一方与第三方合谋，制造假债务，让另一方因无法举证而无辜蒙冤承担债务，此类事例正是借助《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的规定得以实现的。将婚姻关系存续期间的夫或妻一方以个人名义所负债务一律认定为夫妻共同债务是有很大缺陷的，这不符合婚姻法第十七条第二款关于“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”规定的立法精神。同时，要求不知情的、未参与相关债权债务关系的夫妻双方的一方来举证证明债权人与实际债务人之间存在的债权债务关系纯属个人债权债务，从客观上理论上都是行不通的。强调对第三人的债务应由离婚的夫妻双方共同承担，然后再根据各自承担的原则进行追偿，这种债务承担方式实际上忽略了以下三个问题：第一，让没有受益、甚至没有参与债权债务关系的夫妻一方当事人承担了不应承担的一半债务；第二，可能会出现没有受益的、没有参与债权债务关系的夫妻一方当事人承担了不应承担的全部债务而无法向对方实际追偿，即使通过司法程序予以确定也并不一定能实际实现或执行。 （三）非举债方取证困难 《婚姻法司法解释（二)》第二十四条出于对债权人利益和交易安全的保护，在举证责任方面实行的是举证责任倒置，证明债务为夫妻共同债务的责任不是由债权人来承担，而是由夫妻双方中的一方来承担，如果其不能证明存在的两种例外情形之一，该债务就被认定为夫妻共同债务。这种举证责任分配主要考虑到债权人相对于债务人夫妻而言是“外人”，但将举证责任分配给举债夫妻一方配偶，无疑加重了举债方配偶的举证困难，如果举债方配偶没有共同举债的意思表示或没有分享该债务带来的利益，甚至连债务的发生都不知道，却要承担举证责任，这对举债方配偶显然不公平，也违背了权利义务相一致原则。该规定似乎也为夫妻一方设定了否定夫妻共同债务的举证权利，其初衷也有防止夫妻一方恶意举债损害配偶权益的意思。但其举证的难度极大，何况一方既然有意要少承担债务或虚构债务，其必然不会让配偶知晓该债务的具体情况。其要免除承担连带责任须证明以下两点：第一，妻双方实行约定财产制；第二，债权人明知。而关键证据是“债权人明知”，直接关系到案件的定性和结果。而在一般情况下，只要债权人坚称不知情，就没有办法认定为个人债务。在作为连债务发生都不知晓的债务人配偶要想证明“侵权人明知”几乎不可能。且此类案件多发生在夫妻感情破裂或离婚的情况下，作为债务人的夫或妻一方配合另一方的可能性更小。 四、建议与设想 (一）完善夫妻一方所负债务在夫妻内部的认定规则 1、重新构建夫妻内部对债务性质的举证责任规则。现实生活中，在夫妻一方以一个人名义对外举债时，举债方可能扮演两种角色。对债务性质简单地推定为夫妻共同债务或者个人债务，都会不可避免的伤害到债权人或者夫妻另一方的合法权益。夫妻一方对外所举债务可能认定为夫妻共同债务的有两种情形：一是“为夫妻共同生活”所举债务；二是因夫妻之间的代理行为（包括家事代理、授权代理及表见代理）所举的债务。如何分配“为夫妻共同生活”的举证责任？笔者的观点是：由夫妻举债一方承担主要证明责任，而另一方仅对非法债务承担证明责任。根据证据法的一般原理：当事人只能对积极事实进行举证证明，无法对消极事实进行举证证明。故应由主张举债用于夫妻共同生活（积极事实）的夫或妻一方负举证责任，主张举债没有用于夫妻共同利益（消极事实）的夫或妻一方不负举证责任。因为，举债用途只有举债人自己才最清楚，而是否用于夫妻共同生活也是最容易证明的，除非其有故意隐瞒借款用途的别有用心，在举证实际上也是很容易实现的，让其承担举证责任也是“谁主张，谁举证”的诉讼原理体现。在夫妻举债方主张所借债务为夫妻共同债务时，应当举证证明借款用于“夫妻共同生活”，否则，该笔借款应当认定为夫妻一方的个人债务。同时夫妻另一方也可以提出相反证据予以反驳，比如提交证据证明所举债为非法债务，且此种证据效力能够对抗举债方的举证，若能够举证证明债权人知道系非法债务（如赌资、进行非法经营等），该债务应当认定为夫妻个人债务。 2、明确“夫妻共同生活”的范畴。在婚姻家庭范畴内，夫妻共同债务的本质特征是“为夫妻共同生活”。夫妻双方或一方对外所负债务若用于夫妻共同生活，则应当认定为夫妻共同债务。在民法的范畴内，夫妻双方合意举债或者一方对外举债对另一方构成代理的，也应当认定为夫妻共同债务。“为夫妻共同生活”是夫妻共同债务的本质特征，这是在婚姻家庭的范畴内对夫妻共同债务内涵进行的讨论。根据《婚姻法》第四十一条规定，判断是否为夫妻共同债务，应以债务或收益是否用于夫妻共同生活为标准。如夫妻二人无共同举债的合意，举债并未用于夫妻共同生活，也无共同利益，则该债务不应认定为夫妻共同债务。夫妻“共同生活”应是指男女双方结婚后相互扶持，共担生活压力，共创美好生活持续、稳定的状态。主观上，男女双方能相互扶持，共同履行夫妻义务和家庭义务，共同承担生活的压力和风险。在婚姻家庭范畴内，“为夫妻共同生活”是夫妻共同债务的本质特征，夫妻双方或一方对外所负债务用于夫妻共同生活，应当认定为夫妻共同债务；在民法的范畴内，夫妻双方合意举债或者一方对外举债对另一方构成代理的，也应当认定为夫妻共同债务。浙江省高院在2009年９月所作《审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》其中第十九条规定：“夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间因日常生活需要所负债务应当认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等 。夫妻一方超出日常生活需要所负债务应当属于个人债务。”可以看出浙江省高院在总结司法实践的基础上，按照我国婚姻法立法目的围绕婚姻日常生活需要并对日常生活需要作出细化规定，从而制定了夫妻共同债务责任承担规则，有利于各级法院对夫妻共同债务承担的判决和操作。 (二）完善夫妻一方所负债务的外部认定规则 债权人意图使债务人夫妻共同承担偿还责任，就有尽必要举证的义务。如果在同配偶一方建立债权债务关系的时候未取得另一方的确认，那么就应视为与行为人建立债权债务关系，而与其配偶无关。强调对第三人的债务应由离婚的夫妻双方共同承担，然后再根据各自承担的原则进行追偿，这种债务承担方式最大的问题就在于让没有受益的夫妻一方当事人承担了不应承担的责任，在客观上鼓励了恶意逃避债务、纵容了虚构假债。因此，在目前中国现行的司法制度无法有效地应对某些假证据的情况下，对特定事项作详细、准确的规定是非常必要的。夫妻一方所负债务应推定为个人债务。《婚姻法解释（二)》第二十四条的规定与婚姻法第十七条第二款关于“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的规定存在一定矛盾。而且《婚姻法解释 （二)》第二十四条将除外情况的举证责任，确定由可能完全没有受益的、没有参与债权债务关系的一方当事人承担，无论从现实可行性和证据学原理上说，都是不合理、不公平的。最高人民法院作出的此项规定实际上已经突破《婚姻法》第十七条第二款规定的立法本意。如果将《婚姻法解释（二)》第二十四条规定修改为：“债权人就婚姻关系存续期间夫或妻一方以个人名义所负债务主张债权的，一般应当按夫或妻个人债务处理。但债权人能够证明用于共同生活或该债务发生时，夫妻另一方明知或者已经确认的，可按共同债务处理”，可能更为符合现实，更为公平，更能促进民事关系建立的规范化，减少人为的不公平因素，最大限度实现司法公正和法制进步。如果债权人能够证明该债务用于债务人夫妻共同生活或生产，或债务人能够证明该债务并未用于夫妻共同生活或生产，直接适用《婚姻法》第四十一条即可作出公平公正的裁判。另一方面，对于债权人的举证责任不宜规定得过于苛刻，使债权人无法获得司法救济。因为债务具体用于何处，只有举债人或举债人夫妻最清楚，债权人作为第三人很难准确了解，只要其提供举债时间及与对方用于大宗消费的时间相符，可推定债务人所负债务用于家庭生活。此时，若举债人夫妻否认则应对其否认的事实承担举证责任。 （三）构建夫妻约定财产公示制度 夫妻财产约定具有隐蔽性，第三人很难知晓夫妻财产如何约定。对于有举债需要的夫妻，应提供让第三人获知夫妻约定财产的信息，故应进行夫妻财产特定公示。即权利人通过某种许可方式向特定或不特定人公?浴⑾允酒淙ɡ?姆?墒率怠Ｔ谑导?校?梢栽诠?ごυ錾璺蚱薏撇?级ǖ羌腔?埂７蚱藿峄槭毖≡裨级ú撇?频模?诨橐龅羌谴??械羌牵?玫羌切畔⒖捎牍?ご?蚕恚换楹笱≡竦模??笆比ス?ご??械羌牵?裨虿豢啥钥沟谌?恕５羌呛螅??ㄈ嗣挥幸?蟛檠?模?屯贫ㄎ??ㄈ耸孪扔刖僬?匠闪⒏鋈思涞恼?ㄕ?窆叵担?纱瞬??恼?瘢?粲诰僬?降母鋈苏?瘢?敕蚱蘖硪环轿薰亍Ｕ庋?湍苡行П；し蚱蘖硪环胶戏ㄈㄒ娌皇芏褚馇址浮 总之，我国现行司法解释对婚姻关系存续期间内夫妻一方名义所负债务承担的认定制度不利于有效保护夫妻双方及第三人的利益，需进行完善，注重保护债权人利益的同时，也应注重保护夫妻各自的人格独立和对个人利益的保护，遏制实践中恶意串通、伪造债务等恶意行为的发生，为实践中公正解决夫妻共同债务纠纷提供有效的法律保障。