案由：盗窃

诉讼双方：

公诉机关怀化市鹤城区人民检察院。

被告人张吉军，男，1963年6月25日出生于湖南省麻阳苗放自治县，苗族，高中文化，农民，住麻阳苗族自治县文昌阁乡雷司坪村二组。

辩护人高山中，湖南泰阳律师事务所律师。

被告人龙绪乾，男，1965年5月1日出生于湖南省麻阳苗族自治县，苗族，小学文化，农民，住麻阳苗族自治县大桥江乡大桥江村二组。

被告人龙绪乾没有委托辩护人。

被告人龙绪志，男，1972年3月25日出生于湖南省麻阳苗族自治县，苗族，初中文化，农民，住麻阳苗族自治县大桥江乡大桥江村三组。因犯诈骗罪于2007年9月30日被本院判处拘役四个月。

辩护人龙绪银，湖南省麻阳县富洲法律服务所法律工作者。

审级：一审

审判机关和审判组织：

审判机关：湖南省怀化市鹤城区人民法院

合议庭组成人员：

审判长：旷洁；人民陪审员：李大东、滕久元。

审结时间：2008年9月11日

怀化市鹤城区人民检察院指控：1、2007年11月25日15时许，被告人张吉军、龙绪乾经事前预谋，由被告人张吉军对外谎称其为中国建设银行怀化支行信贷股长李文波，与网友张力群见面后，被告人张吉军以能帮被害人张力群贷款为名，先由张力群在中国建设银行怀化支行三角坪分理处办理一张51010元的建行储蓄卡，并乘张力群不备，用一张建行的废卡将张力群的建行卡调换，并马上递给一旁的被告人龙绪乾，后被告人龙绪乾以中国建设银行工作人员查帐为名，在骗得张力群建行卡的密码后，将张力群存入建行储蓄卡中的51000元盗取。

2、2007年12月30日8时许，被告人张吉军、龙绪乾、龙绪志经事前预谋，由被告人龙绪乾对外谎称其为中国建设银行长沙支行信贷股长陈少华，与被害人朱尉清见面后，被告人龙绪乾以能帮朱尉清贷款为名，先由朱尉清在中国建设银行怀化支行人民路分理处办理了一张20000元的建行储蓄卡，后被告人龙绪乾在朱尉清家中乘朱不备，用一张建行的废卡将朱尉清的建行卡调换，并马上递给门外的被告人龙绪志，后被告人龙绪志以中国建设银行工作人员查帐为名，在骗得了朱尉清建行卡的密码后，将朱尉清存入建行储蓄卡中的20000元盗取。

3、2008年3月11日12时许，被告人张吉军对外谎称其为中国建设银行怀化支行信贷股长李文波，与网友田梅见面，被告人张吉军以能帮被害人田梅贷款为名，先由田梅在中国建设银行怀化支行兴隆分理处办理了一张10000元的建行储蓄卡，后被告人张吉军乘田梅不备，用一张建行的废卡将田梅的建行卡调换并套问出卡的密码后，将田梅存入建行储蓄卡中的10000元盗取。

以上盗窃作案过程中，被告人张吉军参与盗窃作案3起，盗窃财物价值共计81000元；被告人龙绪乾参与盗窃作案2起，盗窃财物价值共计71000元；被告人龙绪志参与盗窃作案1起，盗窃财物价值共计20000元。

该院以被告人张吉军、龙绪乾、龙绪志的行为均构成盗窃罪，且在共同犯罪中，被告人张吉军、龙绪乾系主犯，被告人龙绪志系从犯，请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定处罚。并向本院提供了相关的证据。

三被告人对公诉机关起诉指控各自盗窃的事实均未提出异议。被告人张吉军的辩护人提出被告人张吉军的行为不构成盗窃罪，应认定为信用卡诈骗罪。被告人龙绪志的辩护人对本案的事实和定性未提出异议，但提出被告人龙绪志系本案从犯，案发后退赔了被害人朱尉清经济损失6000元并取得被害人谅解，认罪态度好，请求法院对被告人龙绪志减轻处罚。

经审理查明：怀化市鹤城区人民检察院指控被告人张吉军、龙绪乾、龙绪志盗窃的基本事实属实，主要情节没有出入，本院予以确认。另查明，案发后，被告人龙绪志一方与被害人朱尉清达成和解协议，退赔被害人朱尉清经济损失6000元。

上述事实，有控辩双方提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）有被害人张力群、朱尉清、田梅的陈述及辨认笔录在卷，张力群证明2007年11月25日15时许，自称为建行怀化支行信贷股股长李文波的被告人张吉军以能帮其贷款为由，要其在三角坪建行办了一张51010元的储蓄卡，并以查帐为由将银行卡从自己手中拿走，还拨通所谓银行财务室的电话要其通话，一自称为财务室工作人员的男子在电话中以查帐为由要其说出银行卡密码,但其不记得是否告知了密码。打完电话后被告人张吉军将银行卡退给了自己。第二天其发现银行卡已被调换，卡上的51000元也被取走。朱尉清证明2007年12月30日 9时许，自称为建行长沙支行信贷股股长陈少华的被告人龙绪乾以帮其贷款为名，要其在建行人民路分理处办理了一张20000元的储蓄卡，随后被告人龙绪乾一同到其家中填写贷款申请报告，其在卧室内书写报告的时候，就把银行卡放在客厅茶几上。当其写完报告到客厅后，被告人龙绪乾拨通所谓银行财务室的电话要其通话，一自称为财务室工作人员的男子在电话中以查帐为由要其说出了银行卡密码。被告人龙绪乾随即离开其家，其于当天发现银行卡被人调换了，卡上的20000元也被人取走。田梅证明2008年3月11日12时许，自称为建行怀化支行信贷股股长李文波的被告人张吉军与其见面。被告人张吉军以能帮其贷款为名，要其在建设银行怀化支行兴隆分理处办理了一张10000元的建行储蓄卡，随后被告人张吉军以填写贷款申请书为由将银行卡从其手中拿走并问其银行卡密码，其将密码告知被告人张吉军后张将银行卡退还给其。被告人张吉军离开后其于当天下午15时许发现卡被调换，卡上的10000元钱也被人取走。上述被害人陈述所证明的事实情节同被告人张吉军、龙绪乾、龙绪志供述自称为银行工作人员，以帮被害人贷款为由，要求被害人先开设银行卡并存款进去，然后趁被害人不注意用事先准备好的废卡调换被害人的银行卡，并以银行查帐为由向被害人套问出银行卡密码，得手后便用调换的卡从银行把钱取出的事实基本一致。并有被害人所开设储蓄卡帐户的存取款记录在卷佐证。（2）有书证三被告人户籍证明在卷，证明三被告人的身份。有被告人龙绪志前科判决书在卷，证明被告人龙绪志因犯诈骗罪于2007年9月30日被本院判处拘役四个月。（3）有接受刑事案件登记表及抓获经过证明本案案发及侦破的情况。（4）有现场勘查笔录、现场示意图及照片在卷，上述示意图及照片经三被告人当庭辨认无异议。（5）有提取笔

录及所提取的物证作案工具被告人用于掉包的中国建设银行储蓄卡七张、被告人以“李文波”、“ 陈少华”名义制作的假身份证、银行工作证件及银行贷款合同等，上述物证经三被告人当庭辨认属实。（6）有和解协议及被害人领条在卷，证明被告人龙绪志与被害人朱尉清达成和解协议，退赔被害人朱尉清经济损失6000元，被害人放弃对被告人龙绪志的退赔请求。

怀化市鹤城区人民法院经审理认为，被告人张吉军、龙绪乾、龙绪志以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中被告人张吉军、龙绪乾盗窃数额特别巨大，被告人龙绪志盗窃数额巨大，三被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控三被告人的盗窃罪罪名成立。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款规定“盗窃信用卡并使用的依照盗窃罪的规定定罪处罚”，该案中被告人采用秘密窃取手段盗得信用卡并骗取密码后，将所盗信用卡内的钱款窃取的行为，是将信用卡本身所含的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，故被告人张吉军的辩护人提出被告人张吉军的行为应认定为信用卡诈骗罪的辩护意见不成立，法院不予采纳。在共同犯罪中，被告人张吉军、龙绪乾均起主要作用，均系主犯，被告人龙绪志起次要作用，系从犯。被告人张吉军、龙绪乾系严重破坏社会秩序的犯罪分子。被告人张吉军、龙绪乾盗窃现金系违法所得，应当责令被告人予以退赔。案发后，被告人龙绪志能积极退赔赃款，并取得被害人谅解，可从轻处罚。

综上所述，该案事实清楚，证据确实充分。怀化市鹤城区人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人张吉军犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金四万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年4月1日起至2020年3月31日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）

二、被告人龙绪乾犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金三万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年4月1日起至2019年3月31日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）

三、被告人龙绪志犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金二万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年4月1日起至2009年9月30日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）

四、责令被告人张吉军、龙绪乾退赔被害人张力群经济损失人民币51000元；被告人张吉军、龙绪乾退赔被害人朱尉清经济损失人民币14000元；被告人张吉军退赔被害人田梅经济损失人民币10000元。

解说：

本案一审争议的焦点是：张吉军、龙绪乾、龙绪志的行为是盗窃罪还是诈骗罪。

第一种意见认为应定诈骗罪。理由是：被告人张吉军、龙绪乾、龙绪志相互勾结，虚构身份，假扮银行工作人员，虚构能帮被害人张力群、朱尉清、田梅贷款的事实，并以查账和套问密码的方式，骗取被害人银行密码。被害人张力群、朱尉清、田梅基于错误认识向被告人提供了银行卡密码。被告人通过用废卡调换被害人银行卡的方式获得了被害人的银行卡，被告人持卡和密码，冒用被害人的身份将卡上的钱取走。其行为应认定为诈骗罪。

第二种意见认为应认定盗窃罪。理由是：被害人张力群等人盗窃信用卡后骗取密码而后进行取款的行为，是将信用卡本身所含的不确定价值转化为具体财物的过程。被害人没有交付财物的意思表示，其行为不符合诈骗犯罪的构成条件。被告人的行为是盗窃犯罪的继续，应定盗窃罪。

怀化市鹤城区人民法院认为：

三被告人盗窃他人信用卡并使用，按照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款规定“盗窃信用卡并使用的依照盗窃罪的规定定罪处罚”，三被告人的行为构成盗窃罪。盗窃罪和诈骗罪都是侵犯财产的犯罪，但二者有明显区别，盗窃罪是以秘密窃取的手段非法占有公私财物，而诈骗罪则是以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，致使公私财物的所有者或者合法占有者产生错觉和信任感，“自愿、主动”将财物交付诈骗行为人。在司法实践中，存在许多以欺骗手段为掩护或者制造假象，其目的是为了趁人不备秘密窃取公私财物的行为。对上述行为，应当根据其行为的本质特征是在于“秘密性”还是在于“欺骗性”来定性。本案的关键在于主行为是什么，被告人实施的犯罪行为依据自然意义可分为三段，即窃取信用卡的行为、取得信用卡密码的行为、用窃取的信用卡取钱的行为。盗窃信用卡未使用不是犯罪，因为其本身不具备价值；取得他人的信用卡，只要不进一步使用他人的信用卡，就根本不会对他人的金融财产构成现实中的威胁，因此，没有必要作为盗窃罪处理。根据生活常识理解，罪犯获得有关票证不过相当于获取他人房屋或者保险柜的钥匙。如果仅仅因为罪犯窃取了钥匙，就需要对该钥匙所控制的全部财产数额承担责任，这显然是不合情理的。事实上，通常情况下，行为人获取了他人的信用卡后，都会进一步使用信用卡，我们只需要对其后续行为进行刑法评价就够了。取得信用卡密码的行为也不能认定为犯罪；只有用窃取的信用卡到银行提取了现金的行为才构成犯罪。被告人盗窃信用卡后骗取密码而后进行取款的行为，是将信用卡本身所含的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，应定盗窃罪。被告人张吉军、龙绪乾、龙绪志以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中被告人张吉军、龙绪乾数额特别巨大，被告人龙绪志数额巨大，应当以盗窃罪追究三被告人的刑事责任。