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被告人李怀春、杨有付、唐华非法经营案

　　　　　　　　　　　　　　　

（2009）怀鹤刑初字第149号

案由：非法经营

诉讼双方：

公诉机关怀化市鹤城区人民检察院。

被告人李怀春，男，1965年6月6日出生于湖南省中方县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地为中方县接龙乡高帽冲组，现住怀化市公园路工会家属区2单元4楼。

辩护人杨司和，湖南宏峰律师事务所律师。

被告人杨有付，男，1966年11月12日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民，住中方县丁家乡麻溪垅村3组。

辩护人胡益安，湖南正发律师事务所律师。

被告人唐华，男，1972年6月12日出生于湖南省溆浦县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为溆浦县黄茅园镇大坳村7组，现暂住怀化市鹤城区天星坪出租房。

辩护人杨廉，湖南鹤洲律师事务所律师。

上列三被告人因涉嫌犯非法经营罪于2009年4月30日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现均押于怀化市看守所。

审级：一审

审判机关和审判组织：

审判机关：湖南省怀化市鹤城区人民法院

合议庭组成人员：

审判长：汪竞业；人民陪审员：李卫军、滕久元。

审结时间：2010年1月12日

怀化市鹤城区人民检察院指控：2007年底，被告人唐华、李怀春、杨有付与怀化市鹤城区盈口乡湖天桥村中叉里组村民彭刚明、曹文燕等人签订联合建房协议，由三被告人在彭刚明、曹文燕等人的宅基地上修建智鑫家园商品住宅楼，并于2008年元月在未办理房地产开发企业营业执照、土地变更登记、土地使用权出让、建筑工程规划许可等手续的情况下即开始修建该工程，直至2009年3月份主体工程完工。该工程在修建期间被怀化市规划局鹤城分局认定为违法违章建筑，责令限期拆除。但被告人唐华、李怀春、杨有付仍私自修建并在未办理房地产预售登记的情况下向杨先平、吴元凤等人销售住房33套，门面6个，销售金额达2202810元。

该院以三被告人行为均构成非法经营罪，且均系主犯，而请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定处罚。并向本院提供了相应的证据。

被告人唐华、李怀春、杨有付对公诉机关指控其非法经营的事实供认属实。

三被告人的辩护人均对本案的事实没有提出异议，但辩护提出公诉机关起诉指控三被告人行为构成非法经营罪法律依据不足，三被告人的行为不符合非法经营罪的主客观构成要件，故三被告人行为均不构成非法经营罪。

经审理查明：2008年1月21日，被告人李怀春代表被告人杨有付、唐华与怀化市鹤城区盈口乡湖天桥村中叉里组村民彭刚明、曹文燕等人签订联合建房协议，由三被告人在彭刚明、曹文燕等人的宅基地上修建智鑫家园商品住宅楼，建成后的该住宅楼彭刚明、曹文燕与被告人李怀春、杨有付、唐华按三七分成。被告人李怀春、杨有付、唐华于2008年元月在未办理房地产开发企业营业执照、土地变更登记、土地使用权出让、建筑工程规划许可等手续的情况下即开始修建该工程，直至2009年3月份主体工程完工。该住宅楼建筑总面积近6000平方米，楼层有8层，共64套住房，16个门面。该工程在修建期间被怀化市规划局鹤城分局认定为违法违章建筑，责令限期拆除。在被鹤城区行政执法大队通过有关部门强行停水、停电的情况下，被告人唐华、李怀春、杨有付仍拒不停工，并私自接通水电后继续施工修建房屋。在房屋修建过程中，三被告人在未办理房地产预售登记的情况下，通过委托中介机构向杨先平、吴元凤等35人销售住房33套，门面6个，销售金额达2202810元。

上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

一、有证人颜宇、彭刚明、彭高富、曹文燕、蒲玉珍、杨修和、向木叶、肖希林、杨先平、吴元凤、谢松英、袁秀云、杨建华、杨隆才、刘丽、段云科、邹金龙、刘永兴、蒲军松、黄渊枚、杨圣军、廖风花、丁绍立、杨爱英、彭刚连、申金平、杨兰香、杨小雄、杨圣贵、吴爱风、蒲富爱、杨英来、张小妹、张春艳、米波、杨妹香、杨美华、张选玉、丁书英、杨丽霞、杨丽慧、李鸿、向平波的证言在卷。

（1）颜宇系怀化市鹤城区城市管理行政执法大队队员。证明2008年5月31日鹤城区执法局开始对“智鑫家园”进行查处，进行调查后得知无建设规划许可证，是“两违”建筑，当日给唐华等人发了责令停工通知书，因唐华等人没有停工，还在继续修建房屋，2008年7月18日又下达了责令立即停工通知书，第一次要求停工时修了一层，第二次要求停工时修建到第二层，2008年6月25日该队还联系市供水总公司和市电力集团对修建中的“智鑫家园”停水停电，2008年8月25日市规划局鹤城分局经鉴定“智鑫家园”系违章违法建筑，建议限期拆除。对“智鑫家园”的查处由其与金怀圣、熊永杰等人一起负责。

（2）彭刚明证明其和曹文燕用自己占用的集体土地与唐华、李怀春二人谈好联合修建“智鑫家园”，2008年元月开始动工到今年4月份除了水、电及没装玻璃外，其他的基本完工。其二人只出地，批手续只是建筑方唐华、杨有付、李怀春他们的事，他们曾说40亩以上的土地是可以批得手续的，但其二人的宅基地只有800多平方米，而且其二人用地是集体土地，是不可以修建商品房出卖或出租的，必须经过市国土局批准，将土地变更为出让地，才可以建商品房出卖。其个人分的二个门面及100平米左右的住房6套左右，但现在还没有分得。该栋房子是占用了消防通道，以前规划是8米，后来又该为14米。房子在修建的过程中，怀化市执法局工作人员曾到工地找过唐华等人，但具体的情况不清楚。

（3）彭高富证明中叉里智鑫家园的土地是其与曹文燕的，其儿子彭刚明、彭刚忠与李怀春等人签订合同，主要内容是其与曹文燕出土地，李怀春、唐华等人出资修建，房屋修好后以三七分成，土地出让方占30%，李怀春等人占70%，没有办理审批手续，李怀春等人也没有相关手续和资格。智鑫家园是2008年年初开始修建，2009年4月份完工的，按比例其应该分15套住房，4个门面。

（4）曹文燕证明大约是2008年元月其婆婆米喜爱将村里分给其的210m2土地与开发商唐华、杨有付、李怀春协商联合建房，土地方拿30％，唐华他们拿70％。2008年10月联合建房的智鑫家园已经修好了。2008年11月9日，其将分给自己的住房卖给了米家塘，金额113890元，已付8万元；2008年11月11日卖给了杨隆祥一套，价值117000元，已付8万元；2008年12月21日卖给舒远华一套，价值117000元，已付8万元。其并不清楚唐华他们是否有建房和售房的资质。

（5）蒲玉珍证明2008年11月5日其开始给“智鑫家园”承建方提供砖头，共送了100多万块砖，计价30多万元，已付30万元，还欠1800元没付，是与李怀春、杨有付二人联系供货的。

（6）杨修和证明2008年12月14日与智鑫家园房屋修建老板李怀春、杨有付、唐华签订了承包制作安装铝合金门窗的合同，2009年3月30日正式开始安装，到4月中旬停工，共垫付材料费3.3万余元，工人工资8千余元。

（7）向木叶证明2008年4月，李怀春找到其承包修建智鑫家园，谈好单包价格130元/m2，并与杨有付签订了合同，后智鑫家园又分别将该工程部分项目发包给申红才、杨楚希、杨先来，2008年5月1日其组织队伍开始施工，到2009年4月份基本施工完毕，当时不清楚智鑫家园没有建房手续是违章建筑，结账后应付工程款734500元，已付464400元，领款时打了领条，在李怀春那里。

（8）杨先平、吴元凤、谢松英、袁秀云、杨建华、杨隆才、刘丽、段云科、邹金龙、刘永兴、蒲军松、黄渊枚、杨圣军、廖风花、丁绍立、杨爱英、彭刚连、申金平、杨兰香、杨小雄、杨圣贵、吴爱风、蒲富爱、杨英来、张小妹、张春艳、米波、杨妹香、杨美华、张选玉、丁书英、杨丽霞、杨丽慧、李鸿、向平波分别证明于2008年至2009年期间与智鑫家园的李怀春、杨有付签订了商品房购买合同，支付购买该处的住房及门面的款项，李、杨二人告知两年内可办好房产证和土地证的事实。

二、有公安机关受案登记表、抓获经过、户籍证明、提取笔录、城市建设项目违法情况鉴定表复印件、调查通知书、责令停工通知书、购房合同及收款收据等书证在卷。

　　（1）受案登记表证明2009年4月30日怀化市公安局鹤城分局经侦大队接到匿名举报称杨有付、唐华、李怀春在没有任何房地产开发资质的情况下，未办理任何报建手续，在怀化市鹤城区湖天桥村中叉里组修建智鑫家园并销售得款230余万元，后立案初查。

（2）抓获经过证明2009年4月29日22时许，怀化市公安局鹤城分局经侦大队干警将李怀春、杨有付、唐华抓获。

（3）户籍资料证明被告人李怀春、杨有付、唐华身份的基本情况。

　　（4）提取笔录证明2009年5月4日怀化市公安局鹤城分局经侦大队干警在被告人李怀春妻子杨美香处提取商品房购合同29份；从被告人杨有付妻子申晓英出提取分类账本一本。

（5）怀化市鹤城区城市建设项目违法情况鉴定表复印件证明2008年8月25日怀化市规划局鹤城分局认定鹤城区盈口乡湖天桥村中叉里唐华等人建设的住宅楼属违法建房，限期拆除。

（6）鹤城区规划建设行政执法大队询问调查通知书、责令停工通知书证明2008年5月31日、2008年7月18日两次责令唐华停止在鹤城区盈口乡湖天桥村1组（中叉里）的建房行为。

（7）肖希林身份证复印件、中国农业银行记账凭证及协议书证明被告人杨有付以智鑫家园1楼8、9号门面及楼上1、2、3套住房向肖希林抵押借款20万元。

（8）2008年1月21日甲方曹文燕、沈宏源（曹文燕妹夫）与乙方李怀春签订的联营建房协议书复印件一份。

（9）购房户杨先平等人与被告人李怀春、唐华签订的购房合同36份及收取购房款的收款收据。购房合同及收据证明被告人唐华、李怀春、杨有付在未办理房地产预售登记的情况下向杨先平、吴元凤等人销售住房33套，门面6个，销售金额达2202810元。

三、有施工工地现场相关照片在卷，证明智鑫家园的施工现场概况及被认定为“两违”建筑，被要求停工的情况。上述照片经三被告人辨认属实。

四、有被告人李怀春、杨有付、唐华的供述材料在卷。

被告人李怀春、唐华、杨有付供述三人合伙在怀化市天星路市三医院对面的中叉里组修建了一栋8层楼的商品房，有64套房子，16个门面，总面积近6000平方米。房子在没有预售许可证的情况下按每平方米800-1120元不等的价格售出，共收得预付款有200多万元。修建房子没有办理任何手续，“两违办”的执法人员及鹤城区相关职能部门领导到工地指出修建的房子没有任何手续，且违规占用了规划确定的消防通道，要求停工并拆除，停工两个月后又继续施工，并将楼的主体工程完工。

本院认为：被告人李怀春、杨有付、唐华违反国家法律规定，非法建设、销售房屋，且销售金额达2202810元，严重扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已构成了非法经营罪。三被告人的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定的非法经营罪中的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。故三被告人的辩护人提出认定三被告人的行为构成非法经营罪没有法律依据的辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人李怀春、杨有付均起主要作用，系主犯。被告人唐华起次要作用，系从犯。三被告人在法庭上认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。

综上所述，本案事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条之规定，判决分别如下：

一、被告人李怀春犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金十五万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年4月30日起至2010年10月29日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）

二、被告人杨有付犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金十五万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年4月30日起至2010年10月29日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）

三、被告人唐华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。

分析：

本案存在着二种不同的意见，一种意见认为，被告人李怀春、杨有付、唐华违反国家法律规定，非法建设、销售房屋，且销售金额达2202810元，严重扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已构成了非法经营罪。三被告人的辩护人提出三被告人均不构成非法经营罪的辩护意见，经查，三被告人违反国家法律规定，非法建设、销售房屋，且销售金额达2202810元，严重扰乱市场秩序，情节严重，依照《刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，三被告人的行为属于非法经营罪中的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，故三被告人的辩护人提出的辩护意见与法律规定相悖，不予采纳。在共同犯罪中，被告人李怀春、杨有付均起主要作用，系主犯。被告人唐华起次要作用，系从犯。三被告人在法庭上认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

第二种意见认为，被告人李怀春、杨有付、唐华的行为均不构成犯罪。其理由是，首先，被告人李怀春、杨有付、唐华虽然在与他人合伙建房过程中，未到有关部门办理过任何合法的建房手续，且在建房过程中多次被行政执法部门下达违章建筑，责令其停工，但三被告人拒不停工，仍然修建房屋并销售，三被告人的行为已明显违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《城市商品房预售管理办法》第十三条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定，依照《城乡规划法》第六十八条之规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”依照《城市商品房预售管理办法》第十三条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定，未取得商品房预售许可证而擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下罚款。故三被告人的行为系违反行政法规行为，首先应行政主管部门予以行政处罚。其次，非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。规定刑法第225条规定，非法经营的行为主要包括下列方式：（1）未经许可经营法律、行为法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖买卖的物品。限制买卖的物品，多种多样，大致可分为专营物品、专卖物品以及其他限制买卖的物品，包括军工产品、食盐、棉花、烟草、药品、易燃易爆物品、腐蚀性物品、放射性物品、农药、化肥、农膜、货币金银、贵重金属、林木等。限制经营物品虽然多种多样，但其必须为法律、法规所规定，只有有关法律、法规限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如非法从事传销活动、彩票交易、地下六合彩活动已被法律明确规定为非法经营行为。我国现行的法律法规没有明文规定未办理建设、销售房屋的合法手续，而进行房屋销售的系非法经营行为，三被告人的行为也不具备上述非法经营行为的四个方式，根据法无明文规定不为犯罪的原则，故三被告人的行为不构成非法经营罪。

怀化市鹤城区法院认为：

被告人李怀春、杨有付、唐华违反国家法律规定，非法建设、销售房屋，且销售金额达2202810元，严重扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已构成了非法经营罪。三被告人的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定的非法经营罪中的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。故三被告人的辩护人提出认定三被告人的行为构成非法经营罪没有法律依据的辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人李怀春、杨有付均起主要作用，系主犯。被告人唐华起次要作用，系从犯。三被告人在法庭上认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。